رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل موثر دررشد وتوسعه

رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل موثر دررشد وتوسعه

---

دکتر محمد جعفر حبیب زاده
استاد یار دانشگاه تربیت مدرس

چکیده
تضمین ورعایت حقوق وآزادیهای اساسی آحاد جامعه ازاصول مسلم حقوقی است که در تحقق نظم وامنیت اجتماعی مهمی راایفا میکند .این اصل ازجانبی مقتضای پایبندی به قرارداد اجتماعی وانجام وظیفه حکومت دربرابرحفظ حقوق ملت است وازجانب دیگر باایجاد رابطه منطقی ومثبت عامل مهم به وجود آورنده علاقه قلبی بین مردم وححکومت به حساب می آید ودرنهایت ضامن نظم وامنیت اجتمائی وعامل مؤثربرای تحقق رشد وتوسعه است .بررسی موضوع مهم حقوق وآزادیها ی فردی وچگونگی تضمین آنها ومحدوده اچرائی آن ازوظایف وموضوعات اساسی است که فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیزبه بیان مصادیق وچار چوب این حقوق پرداخته است .یکی ازمصادیق مهم این حقوق ،لزوم رعایت رژیم قانونی بودن حقوق کیفری است که دراصول مذکور وسایر اصول قانون اساسی در فصلهای دیگر برآن تأکید شده است ؛به نحوی که می توان گفت قانونگذار مؤسس ؛رعایت رژیم مذکوررا مقدم بر سایر حقوق ومهمتر از آنها مورد توجه قرارداده است ودراصول مختلف قانون اساسی عناصر اصلی حقوق جزا یعنی جرم،مجازات وآئین دادرسی و صلاحیت محاکم رامقید به تجویز و اداره قانونگذار کرده است، پذیرش رژیم مذکور حاکی حاکی ازآن است که فقه اسلامی نیز چنین شیوه ای موردتوجه قرارگرفته است که اساس آن برقاعده قبح عقاب بلابیان استوار است وبه نظرمی رسدمفهوم آن ازمستقلات عقلی است که در همه زمانها ومکانها موردقبول عقلای عالم قرارداشته است. درحال حاضر به رغم سابقه تاریخی رژیم مذکور وقبول آن در فقه اسلامی وقانون اساسی ،بعضی ازقوانین عادی مصوب قوه قانونگذاری با تعرض به محدوده آن ،از سر بی توجهی باآن برخورد کرده اند که به منزله مانع اساسی رشد وتوسعه به حساب می آیند. ازجمله مقررات مغایر با رژیم مذکور می توان به ماده 289 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری مصوب 1361 وماده ق.ت.د.ک مصوب 1361و ماده 2 و 3 و 4 و 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 اشاره کرد که زمینه ناامنی حقوقی را در روابط اجتماعی فراهم کرده واعتمادمردم رابه رعایت حقوق و آزادیهای خود ،توسط دستگاه غذائی سست کرده است .دراین مقاله در پی آن هستیم که با تشریح اصول قانون اساسی واثبات لزوم رعایت رژیم قانونی بودن حقوق جز اتبعات عدم رعایت آنرا بیان کنیم و یادآور شویم که به شرطی زمینه های توسعه خصوصا ً دربعد اقتصادی آن فراهم خواهد شد که افراد جامعه نسبت به رعایت حقوق و آزادیهای اساسی خود اطمینان خاطر داشته باشند والا اگر قرر باشد قضاوت محاکم در صورت فقدان قانون ،رفتار افراد را بر اساس منابع فقهی بافتوای مشهور که اغلب به زبان عربی است ارزیابی کنند باعث الزام افراد به یادگیری زبان عربی می شود که چنین الزامی خلاف اصل 15 قانون اساسی است وتکلیف مالایطاق است وبا قاعده قبح عقاب بلابیانم موافق نیست ونیز بااصول 36 و 37 و269 قانون اساسی مغایر است وزنظر رشد و توسعه اقتصادی کمترکسی حاضربه سوق سرمایه های خود به سمت سرمایه گذاریهای زیربنایی واساسی وسازنده خواهد بود .
مقدمه
در یک جامعه سامان یافته مبتنی براصول حقوقی که به تعبیری جامعه مدنی گفته می شودوجودنظم وامنیت اجتماعی اساسی ترین عامل توسعه و رشد فرهنگی –سیاسی واجتماعی واقتصادی است که بدون رعایت حقوق وآزادیهای فردی تحقق آن امکان پذیرنیست. اگرافرادجامعه نسبت به رعایت حقوق خودمطمئن باشند،نسبت به اجرای تکالیف وتعهدات خوددرمقابل جامعه جدی خواهندبود و در جهت سازندگی و رشد و توسعه جامعه خود قدم برمی دارند. درحالی که اگرحکومت ،حقوق وآزادیهای فردی رامراعات نکندوتعیین حدود آن رادستخوش اختلاف نظرقضات براساس متون نامشخص وشناخته نشده گرداندافرادجامعه نیزمتقابلا ً خودراموظف به رعایت مقررات اجتماعی نمی دانندودرنتیجه نظم وامنیت عمومی مختل می شود و سرمایه های انسانی واقتصادی درمسیری خلاف خواست جامعه به جریان می افتد،بنابراین تضمین حقوق سیاسی واجتماعی افراد، مقتضای پایبندی به اصول همزیستی اجتماعی افرادجامعه متبوع خود است که زمینه ساز رشدوتوسعه همه جانبه می گردد.تعرض طرفین قرارداد اجتماعی به حقوق یکدیگرموجب اختلال درروابط حقوقی آنها می شودوازمهمترین موانع نظم وامنیت اجتماعی که برای رشد و توسعه اجتماعی واقتصادی حیاتی است به حساب می آید.تنظیم این رابطه ازوظایف حقوق اساسی است .قانون اساسی متکفل بیان چارچوب واصول کلی حقوق وتکالیف متقابل حکومت وملت است .تصویب قانون اساسی به وسیله نمایندگان منتخب ملت وتأییدآن به وسیله مردم ازطریق همه پرسی به منزله انعقادیک قرارداداجتماعی مبتنی بر اراده وآگاهی ،بین ملت وحکومت است وهرگونه اقدامی برخلاف قرارداد مذکورباطل است .براساس قراردادمذکورحکومت موظف است اراده خوددرزمینه حدودآزادیهای فردی واجتماعی و نیز تکالیف مردم وضمانت اجرای آن رابه طور صریح بیان کند.تکلیف حکومت به تضمین حقوق وآزادیهای فردی وحقوق سیاسی و اجتماعی مردم زمینه سازایجادامنیت حقوقی وقضائی وموجب تحکیم مودت بین ملت وحکومت می شودکه ظهورآن درنظم وامنیت اجتماعی متجلی می گردد.هرگونه تعرضی به امنیت قضائی وحقوقی، مانع رشدوتوسعه بدون توجه به امنیت حقوقی که آن هم مبتنی بر احترام ورعایت آزادیهای فردی وحقوق سیاسی واجتماعی مردم است، بی معنا است .درجه رشدیافتگی هرجامعه به میزان رعایت حقوق وآزادیهای فردی ازطرف حکومت وایجادرابطه منطقی بین طرفین قرارداداجتماعی بستگی دارد.دریک جامعه رشدیافته ،اولین وظیفه حکومت حفظ حقوق وآزادیهای فردی است .توسعه مبتنی بر وجود امنیت اجتماعی است ووجودامنیت اجتماعی وابسته به امنیت حقوقی وقضائی است که اساس آن تأمین حقوق وآزادیهای فردی است .اگررشدفرهنگی یک جامعه که جنبه حقوقی آن نیزمهم است ،زیربنای توسعه آن کشورنباشدوبرآن اساس امنیت اجتماعی تحقق نیابد و یک نظام حقوقی سامان یافته وپایداروجودپیدانکندتارواب ط افرادرابراساس اصول وضوابط حقوقی بارعایت اصل عدالت تنظیم نماید، امکان توسعه اقتصادی وسرمایه گذاری جهت شکوفایی اقتصادی وجودندارد.البته دریک نظام اجتماعی سامان یافته ضمانت اجرای رعایت حقوق وآزادیهای فردی ازطرف حکومت ،احترام متقابل افرادجامعه به هنجارهاومقررات اجتماعی مهمترین زمینه برای ایجاد تزلزل درامنیت ونظم اجتماعی وعامل مهمی درعدم تحقق رشد و توسعه است که دریک نظام حقوقی منسجم امکان وقوع چنین حالتی کم است ویابه طورکلی وجودندارد.لذاازنظرحقوقی برای جلوگیری ازوقوع چنین حالتی بایدروابط طرفین قرارداداجتماعی را منظم و دقیق بیان کردومتخلفین ازآن راموردمؤاخذه قرارداد.براین اساس که فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی حقوق و آزادیهای ملت رابرشمرده است وفصل دهم قانون مجازات اسلامی برای کسانی که به حریم حقوق فردی وآزادیهای اجتماعی افراد تجاوزکنند، ضمانت اجرای کیفری درنظرگرفته است که تأ کیدبراین معنا است که تخلف ازرژیم قانونی بودن حقوق کیفری که درقانون اساسی پذیرفته شده ، درمقررات عادی واجدضمانت اجرای کیفری است .
بحث و بررسی
1-مفهوم نظم عمومی
نظم درمقابل نثربه معنای کلام موزون ونیز مرواریدبه رشته کشیده ،سامان وپیوستگی وانتظام است ووقتی بانسق همراه می شودبه معنای نظم وترتیب ،آراستگی وپیوستگی ونیزانتظام آمده است .نظام نیزبه معنای رشته مرواریدوهرچیزی که امری بدان قائم باشد،قاعده وترتیب ، روش وسیره وانتظام به معنای راست گردیدن مرواریدودررشته کشیده شدن چیزی به ترتیب نیکو،سامان گرفتن ومنظم شدن آمده است .همان طورکه رسم است برای استفاده جمعی ازدانه های تسبیح آنها رابه وسیله نخ به هم مربوط می کنندواین عمل کنایه ازآن دارد که حفظ دانه های تسبیح وقوام وجودی آنها وامکان استفاده جمعی از آنها به عبوردادن نخ ازمیان آنهاوابسته است ونخ قوام بخش دانه های تسبیح است وتسبیح قائم به نخ مذکوراست .درجامعه انسانی نیزقوام یک ملت به و جود نظام اجتماعی وبه وجود وحدت ووفاق ملی است که لازمه آن تشکیل حکومت براساس آرای عمومی است .درنظام حکومتی اسلام که بذاساس بیعت شکل می گیرد،امام ورهبر جامعه اسلامی حافظ اقتدار ملی ونگهبان حقوق وآزادیهای اجتماعی وفردی است وباید عزت مسلمین کند که اساس آن نظم اجتماعی وتنظیم امور و اصلاح اجتماع است ؛ چنانچه امام رضا (ع)می فرماید : « اناالامام زمان الدین ونظام المسلمین وصلاح الدنیا وعز المؤمنین »امام ورهربر جامعه مانند نخ مروارید باعث استحکام وقوام رابطه بین افرادجامعه می گردد و در نتیجه امکان بهره گیری جمعی ازتوان اجزای تشکیل دهنده جامعه رافراهم می آورد .امام ورهبر زینت بخش امت ووحدت آفرین جمع آنها است وعلاوه بر آراستگی وپیوستنگی جامعه ،توان جمعی را در خدمت رشدوتعالی جامعه به کار می گیرد وموجب ارتقای فرهنگی معنوی انسانها می شود .این وظیفه رهبری که نشانه وتجلی وحدت ملی است خود به منزله یک تأسیس حقوقی به وجود آورنده نوعی نظم اجتماعی است .لذا نظم اجتماعی درهرمکتب مفهومی حقوقی است که به اقتضای زمان ومکان وبراساس تحول رشد فکری جوامع بروز وظهور متفاوت دارد.ازنظر تاریخی اصطلاح نظم عمومی مولود حقوق انقلابی فرانسه است ،اما روح آندرطول تاریخ بشر مورد توجه بوده است ودردوران اولیه مشمول اصطلاح عامتری به نام اخلاق حسنه قرارداشته است .ازقرن دوم قبل ازمیلاددراثرتحول وتکامل احکام حقوقی ،اصطلاح اخلاق حسنه واردمباحث حقوق رم شدوازآن جا به حقوق قدیم فرانسه نفوذکردومفهوم آن تقریباًبامصلحت عمومی و نفع اجتماعی همراه بودولذااعمال حقوقی مخالف باآ‎ن باطل اعلام می شد. امابه تدریج مفهوم نظم عمومی ازاخلاق حسنه جداشده و جایگزین مفهوم مصلحت عمومی ونفع اجتماعی گردیدوبیشترجنبه عینی به خودگرفت ودرکناراخلاق حسنه ازتأسیسات حقوقی به حساب آمدوعلاوه برآن باگسترش جوامع ولزوم وجوداصول بنیانی ، نظم عمومی برای حمایت وحراست تأسیسات حقوقی هرکشورکه مصالح ومنافع جامعه مبتنی برموجودیت وبقای آنها ست ،مطرح شد و قاعده وقانونی که ضامن هستی تأسیسات حقوقی تلقی می شدمربوط به نظم عمومی به حساب می آمدوتوافق برخلاف آن ممنوع وباطل اعلام می شد که غالباً باضمانت اجرای کیفری نیز همراه بود.
در تعریف نظم عمومی وحدت نظر نیست .بعضی آن راغیرقابل تعریف وبعضی آن راقابل تعریف می دانند.
موافقین تعریف نظم عمومی دونظریه ارائه نموده اند.براساس نظریه بیرونی (نوعی )که به نظر حقوق طبیعت نزدیک است ،نظم عمومی نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاءواعضاءجامعه بوده ،مانندامورتکوینی در جهان مادی است .نظم عمومی مخلوق حقوق نیست بلکه موجدآن است .قوانین ومقررات حقوقی حافظ نظامی هستندکه به طور طبیعی و مستقل درخارج وجوددارد.به این ترتیب نظم عمومی یکی ازاصول حقوق طبیعی وهمان نظم موجوددراجتماع است که مقتضای طبیعت زندگی جمعی است .طرفداران نظریه درونی (شخصی )که بیشتربه مکتب اصالت فردگرایش دارند،معتقدندنظم عمومی نظم مادی و خارجی یا طبیعی که درطبیعت یا جامعه وجوددارد،نیست ؛بلکه نظام اعتباری ناشی ازقواعدومقررات حقوق موضوعه است که وابسته به یک سلسله اصول واحکام راجع به هیأت اجتماعی است ،به نحوی که اگر آن اصول وافکارازبین برود،مصداقی برای نظم عمومی وجد نخواهدداشت .براین اساس نظم عمومی با تحول مقررات حقوقی متحول می شود ، لذااز لحاظ زمان ومکان یک امرنسبی است وبه اعتبار کم وکیف تأسیسات حقوقی هر جامعه ودرهرزمان مصادیق آن متغیر است .به نظر می رسد هر یک ازنظریه های فوق به بیان بخشی از واقعیت اکتفاکرده اند ،باتوجه به رابطه الزامی حقوق واجتماع و تأثیر متقابل آنها برهم ،هیچ گاه نمی توان نظام موجود درجامعه راکه ناشی از نظم طبیعی است انکارکرد.یعنی نظم طبیعی مستقل ازاصول و مقررات حقوقی ،امری واقعی است ؛ همان طور که نظم ناشی ازنظام حقوقی هرجامعه
و تضمین کننده اصولی است که صحت اجرای مقررات مربوط و منافع عمومی رابیان می کند.نظم عمومی مفهومی کلی وقابل انطباق بر امنیت اجتماعی وصیانت حیات وآزادی فردی ،جان ،ناموس ومال افراد جامعه است .درجوامع مختلف برای نظم عمومی شدت وضعف و مصادیق متفاوت قائل هستند.درحال حاضر حتی اموری که درمظان مختل کردن نظام اجتماعی است ولودرضمن عمل معینی وجود خارجی نگرفته باشد نیز درمفهوم نظم عمومیواردشده است .ازجمله این امور بروز نشانه هایی ازاختلالات دماغی دراشخاص است که بیم ارتکاب جرم از آنها می رود ودراصطلاح جرم شناسی دارای حالت خطر ناک هستند ودرنتیجه شخصیت آنها ممکن است موجب اختلال نظم اجتماعی گردد.بنابراین نظم عمومی به وجود نظام اجتماعی و تفکر فلسفی آن وابسته است .به همین لحاظ مفهوم ازمبانی فکری نظام اجتماعی سرچشمه می گیرد .ازویژگیهای نظم عمومی درحقوق عرفی ،افتراق آن ازنظام مذهبی واخلاقی است .نظم عمومی درحقوق عرفی مبتنی برتفکر تحققیوپذیرش نظریه اصالت اجتماع است که ازدیدگاه فکری اسلام پذیرفته نیست .
از نظر اسلام ،اصالت ازآن خداوند واحکام الهی است.مصدرواقعی حق واحکام والزامات ،شارع مقدس است .به این ترتیب مبنای نظم عمومی احکام اسلامی است وحقوق واختیارات افراد نیزبه احکام و تجویزات شارع مقید است وهرکس به غیرازآن چه اومی فرماید حکم کند ،کافر(آیه 49 سوره مائده ) وظالم (آیه 50 همان سوره ) و فاسق (آیه51همان سوره )است .نظم عمومی قواعد راجع به حفظ وصیانت نهاد اساسی حقوق اسلامی یعنی حکم شارع است که برای حفظ و تأمین مصالح خمسه (دین ،عقل،نسل ،جان ومال ) ومصالحی که حاکم اسلامی تشخیص می دهد حد ومرز تعیین می کند وتحجاوز به آنها را ممنوع دانسته است .محور اصلی نظام حقوقی اسلام ،احکام شرعی است ومبدأ ومنشاء تمام ارزشها اطاعت از باری تعالی است یکی از ملاکهای تشریع احکام اسلامی تأمین هرچه بیشترمصالح افراد است ؛ در عین حالهرگاه مصلحت افراد با مصلحت جامعه درتعارض قرارگیرد ،مصلحت جامعه مقدم است ؛مگرآن که مصلحت فرد یا افراد ازنظر کیفی اهمیت بیشتر داشته باشد .به این ترتیب نظم عمومی در حقوق اسلامی با اخلاق ودین پیوند عمیق ونزدیک دارد واحکام حقوقی ازاحکام دینی واخلاقی منفک نیستند وهردومکمل یکدیگر و بلکه احکام حقوقی مبتنی براحکام دینی است (اصل 4 قانون اساسی ) قواعد اخلاقی که خودازاحکام دینی است هم موجد قواعدحقوقی است وهم در اجراءوتفسیرآن راهگشاوراهنمای قاضی است .لذانظم عمومی در حقوق اسلامی هم جنبه طبیعی وهم جنبه قراردادی داردکه هردوجنبه آن بر پایه رعایت احکام اسلامی استواراست ودرقانون اساسی ایران شکل خاصی ازآن پذیرفته شده است که مبتنی بروجودقوای سه گانه در لوای رهبری فقیه عادل باتقوی،آگاه به زمان ،شجاع ، مدیر و مدبر است (اصل 5 قانون اساسی )که وظایف هریک ازقواکه به طور مستقل از یکدیگرند (اصل 57 قانون اساسی ) دراصول مختلف قانون اساسی تبیین شده است .
2-مفهوم امنیت اجتماعی وارتباط آن بانظم عمومی
امنیت اجتماعی بخشی ازمفهوم امنیت ملی بیشتردرروابط خارجی مورد توجه قرارمی گیردولذاازموضوعات موردمطالعه درعلوم سیاسی است ،امابه یقین می توان گفت جنبه داخلی وعوامل مؤثرداخلی در تحقق این امرکم اهمیت ترازعوامل بیرونی آن نیست .لذادرتعاریف راجع به امنیت ملی هردوجنبه موردتوجه قرارگرفته است .
(آرنولدوالفرز)امنیت ملی رابه معنای فقدان ترس ازبه خطرافتادن ارزشهای حیاتی می داند.به نظراوامنیت ازلحاظ عینی نشان دهنده عدم وجود تهدیدنسبت به ارزشهای تحصیل شده است وازلحاظ ذهنی بر عدم ترس نسبت به این که این ارزشها موردهجوم قرارگیرند،دلالت می کند. این تعریف علاوه برحفظ تمامیت ارضی ،نظام اجتماعی و رعایت حقوق وآزادیهای اساسی راهم شامل می شود.لذاامنیت ملی علاوه برقدرت نظامی وتواناییهای استراتژی درروابط بین المللی ، دارای ابعاد سیاسی ،اجتماعی ،اقتصادی داخلی نیز می باشدکه مسائل مهمی مانندثبات سیاسی ،رونق اقتصادی ،حقوق وآزادیهای فردی و یکپارچگی ملی ازموضوعات مهم آن است .امنیت ملی نتیجه وجود نظم عمومی است .امنیت ونظم لازم وملزوم یکدیگرند.جامعهبدون نظم اجتماعی فاقدامنیت است وفقدان امنیت حاکی ازعدم وجودنظام اجتماعی سامان یافته ومقتدرومسلط براوضاع است .فقدان امنیت باعث هدررفتن نیروها ی سازنده یی می شود که بایددرزمینه های مختلف رشد و توسعه فعال باشند.امنیت به رغم آن که یک پدیده اجتماعی و حقوقی است ،یک احساس درونی ازمقوله معرفت است وانسان رابه آینده و شرایطی که برای او به وجودخواهدآمدواستفاده ازآن چه هست برای دسترسی به آینده مطلوب متوجه می کند.جامعه یی توسعه یافته است که باتأمین امنیت فردی واجتماعی ،زمینه ایجادرابطه بین دو افق آینده وگذشته خودرافراهم کندوالارشدوتوسعه واقعی امکان پذیر نیست ودستخوش امیال افرادمی شود.ازنظرسیاسی اگرامنیت اجتماعی وجود نداشته باشد،فعالیتهای سالم سیاسی بی ثبات می شودوفعالیتهای ناسالم وبعضاً مخل مبانی نظام اجتماعی جایگزین آن می شودوتوسعه اقتصادی راهم تحت تأ ثیرقرارمی دهد.درحالی که با وجودامنیت اجتماعی ،فعالیتهای سالم سیاسی زمینه بروزپیدامی کندوافرادمی توانند آزادانه عقایدخودرادرجهت اصلاح امورجاری جامعه ارائه دهند و با درک واقعی مشارکت سیاسی ،تقابل بین طرفین قرارداداجتماعی به تفاهم ووحدت نظرووفاق ملی تبدیل می شودوازنظراقتصادی دارندگان سرمایه نیز علاقمندبه سرمایه گذاری ،درامورزیربنایی و تولیدی می شوند.بنابراین امنیت ونظم اجتماعی علاوه برحفظ وحدت ملی واقتدارسیاسی نظام ،موجب سرمایه گذاری اقتصادی سالم وبهره وری مثبت ازآن می شود؛درحالی که ناامنی وبی نظمی ،سرمایه گذاری رابه سمت دلالی وواسطه گری سوق می دهدوبهره وری سرمایه راکاهش می دهد.به این ترتیب نظم وامنیت اجتماعی که ظهور آن درامنیت سیاسی تجلی می یابد باکلیه پدیده های اجتماعی ازجمله مسائل فرهنگی ،اجتماعی وحقوقی واقتصادی ارتباط تنگاتنگ دارد و به این لحاظ واجداهمیت ویژه است .شکل امنیت اجتماعی براساس نظم عمومی دراصول قانون اساسی تجلی پیدامی کند.اصول مذکور که تجلی اراده ملیومیثاق جمعی است به وجودآورنده بخشی ازنظم عمومی نظام حقوقی است .ازاین نظرمهمترین وظیفه قانونگذار، حمایت و حراست ازاصول مذکوراست وبایدپیش ازسایرنهادهای سیاسی جامعه وبیشترازآنها براجرای اصول مذکور متعهد و معتقد باشد و در تصویب قوانین عادی دقت لازم داشته باشدتاازاصول قانون اساسی تجاوز نشود.عدم رعایت این وظیفه مهم ،مجریان اموررابه عدم پایبندی به قواعد مربوط به نظم عمومی تشویق می کندوباعث تعرض به حقوق وآزادیهای فردی می شودودرنتیجه امنیت ونظم اجتماعی را به مخاطره می اندازد.ازآن جاکه اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که براساس احکام اسلام تدوین شده است مبنای اصلی واساسی نظم عمومی درحقوق ایران است ،هرگونه مصوبه یی که بامبنای مذکور مغایر باشد،ازنظرحقوقی غیرقابل اجراست که مسئولیت نظارت براین مهم به عهده شورای نگهبان قانون اساسی است .
این شورانه تنها موظف به نظارت برمصوبات قوه قانونگذاری جهت تطبیق مقررات موضوعه بااحکام شرعی وقانون اساسی است ،بلکه باید در اظهار نظرهای خودنیزبه مبانی نظم عمومی درحقوق ایران توجه کافی مبذول دارد.درحال حاضر قوانینی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است ومتأسفانه موردتأییدشورای مذکورهم قرارگرفته است که بانظم موردنظردرقانون اساسی مغایراست .ازجمله می توان به ماده 289 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری مصوب 1368، ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور مصوب 1368 و ماده 8 ق.ت.د.ع. مصوب 1370 اشاره کرد. مقررات مذکور درامورکیفری نیزبه قاضی اجازه داده است درصورت فقدان یا سکوت قانون رفتارافرادراباتوجه به منابع وفتاوی معتبر ارزیابی کند و در واقع جانشین قانونگذارشودوبرای اعمال افرادخلق جرم ومجازات کند .ازطرف دیگرماده 2 وتبصره 3ماده 3وماده 4 قانون اخیرالذکر تعیین صلاحیت ذاتی ومحلی محاکم رابه رئیس قوه قضائیه واگذار کرده است .این روش بااصول مسلم حقوقی ازجمله قاعده قبح عقاب بلا بیان واصل قانونی بودن جرم ومجازات واصل قانونی بودن دادرسی مغایر است .اصول مذکورکه موردقبول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است وبرمقررات شرعی استواراست اجازه اتخاذ چنین روشی رابه مقنن عادی نداده اندوبه نظرمی رسدتائیدآنهابه وسیله شورای نگهبان مبتنی برتسامح بوده است که ما درادامه بحث مبانی نظری استدلال فوق رابیان خواهیم کرد.
3-رژیم قانونی بودن حقوق کیفری
براساس یک اصطلاح لاتینی NallumCrimenNullaPoenasine Lege هیچ رفتاری جرم نیست و هیچ مجازاتی قابل اجرانیست مگرقبل اززمان ارتکاب ، از طرف مقنن به عنوان جرم اعلام وبرای آن مجازات تعیین شده باشد. براساس جرم رفتاری است که دربرابرارتکاب آن ازطرف نظام اجتماعی مجازات تعیین شده است ومجازات واکنشی است که در مقابل مرتکبین جرم ازطرف هیأ ت اجتماع اعمال می گردد.یعنی فقط قانونگذار است که می تواندبه خلق جرم ومجازات بپردازد.اصل مذکور که نتیجه منطقی اصل تفکیک قوااست (اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی )پایه واساس حقوق جزابه حساب می آیدودراثرتحول حقوق جزا به کلیه عناصرآن ازجمله آیین دادرسی وصلاحیت محاکم نیز تسری پیداکرده است .یعنی نه تنها فقط قانونگذارصلاحیت خلق جرم و مجازات راداردبلکه تنها اوست که می تواندآیین دادرسی و صلاحیت محاکم ونحوهبرخوردبامجرمین راتعیین کندوتنهامحکمه یی صالح به رسیدگی به جرائم است که قانون تعیین کرده است (اصل 36 و 37 قانون اساسی ) لذاحقوق جزاازشاخه های صرفأ قانونی حقوق است که سایر منابع حقوق خصوصأ عرف ودکترین درتشخیص احکام آن نقشی ندارندوتنها درتشخیص احکام آن نقشی ندارندوتنهادرتشخیص یا تفسیرموضوعات احکام می توانندمؤثرباشند.بنابراین درتعیین عناوین مجرمانه ومیزان ونوع مجازاتهاوصلاحیت محاکم وچگونگی تعقیب و محاکمه مجرمین تنهانظرقانونگذارمطاع است که براساس اصل 57 قانون اساسی زیر نظر ولی فقیه انجام وظیفه می کند ومصوبات آن به تأییدشورای نگهبان می رسد.
براین اساس تازمانی که قانون وجودنداشته باشد،اصل برجوازاست و هیچ محکمه یی صالح به تعقیب مجرمین نیست .قوانین کیفری اصولا عطف به ماسبق نمی شودوهرقانونی پس ازطی مراحل تصویب، تأیید، توشیح ،ابلاغ وانتشارلازم الاجرامی شودواثرآن نسبت به آینده است (ماده 4 قانون مدنی ) و شامل رفتارارتکابی قبل ازلازم الاجراشدن آن نمی گردد. تعیین مرزبین رفتارمشروع ونامشروع حق بلکه وظیفه مقنن است و قاضی کیفری نمی تواندبدون وجودقانون رفتارافرادراارزیابی کرده و آن راجرم اعلام نمایدیامجازاتی خلاف آن چه قانون گفته است ،تعیین کند.حتی قانونگذارحق ندارداعمال گذشته افرادرامشمول قانون جدیدی که درموردجرم ومجازات تصویب می کندقراردهدوارتکاب هر رفتاری ولوخلاف اخلاق یامضربه نظم عمومی است ،تازمانی که از طرف قانونگذارمنع نشده است مباح وجایزاست ولذادرصورت فقدان نص یاسکونت قانون ،قاضی مکلف به صدورحکم برائت است . زیراقاضی تنهاسخنگوی قانونگذاراست ووظیفه اوانطباق مصادیق با احکام قانون است .تشخیص مصلحت جامعه واین که چه رفتاری مخالف آن است وبایدمجازات شود،چه نوع مجازاتی برای هر جرمی به مصلحت است وکدام محکمه با چه روشی صالح به رسیدگی به جرم ارتکابی است ،خارج ازحیطه وظیفه قاضی ومتولیان قوه قضائیه است واین امرفی نفسه ازمصادیق اعلای نظم عمومی است واتخاذ هر گونه تصمیمی مغایر با آن ولوبه صورت قانون باشد،بلااثراست .وظیفه قانونگذار درتعیین لیست جرائم ومجازاتها وصلاحیت محاکم ،خاص طبیعی بشر درطول تاریخ بوده است ،بشربه طورفطری خودرامحق می داند که ازمعیارهای رفتارصحیح وممنوع ازنظرجامعه مطلع شود.اگر جامعه به این خاص طبیعی پاسخ مثبت ندهد،افرادجامعه درانجام رفتار صحیح نیزدچاروسواس می شوند وبه لحاظ ترس ازمجازات احتمالی و عدم اطلاع ازحدود صلاحیت وروش محاکمه نوسط محاکم ، از اجرای فعالیتهای سلزنده هم خودداری خواهندکرد.مجازات افرادی که اراده قانونگذاررادرموردممنوعیته ا وصلاحیتها نمی دانند،عقاب بلابیان وقبیح است ومصداق سوءاستفاده ازقدرت تفویضی جامعه به متولیان اداره حکومت به حساب می آیدوموجب ایجادروحیه تمرد و عصیان درافرادمی گرددوحس احترام به قانون راتضعیف می کند و مانع بزرگی درتحقق نظم وامنیت اجتماعی وسپری دربرابررشدوتوسعه همه جانبه خصوصأدرزمینه توسعه اقتصادی است .
اتخاذ یک سیاست جنائی مفید ومؤثر درراستای تحقق نظم وامنیت اجتماعی برای رسیدن به رشد وتوسعه همه جانبه مقتضی آن است که افراد جامعه به حدودآزادیها وممنوعیتهای قانونی ومیزان ونحوه اعمال مجازاتها وصلاحیت محاکم ونیروهای انتظامی واقف شوند ودست اندرکاران امر غضا ونیروی انتظامی آموزش لازم دیده باشند .رعایت رژیم قانونی بودن حقوق کیفری علاوه بر تأمین هدف مذکور مانع دسترسی افراد ناسازگار به اهداف ضداجتماعی خود می گردد وازنظر اجتماعی به اجرای عدالت غضائی کمک شایانی میکندوآن راتبیعت از امیال و سلیقه های شخصی خارج میکند وازحالت عدالت اتفاقی به حالت عدالت عمومی وفراگیر سوق می دهد.رژیم مذکوربه افراد جامعه امکان میدهد حقوق وآزادیهای فردی خود رادر مقابل اختیارات مطلقه حکومت پاسداری کنند .محلود شدن اختیارات هیأت حاکمه درچارچوب اصول وقوانین ،اجرای قرارداداجتماعی راازاعمال سلیقه های شخصی درامان نگه می دارد.قانونی بودن رژیم جرائم و مجازاتها ودادرسی وصلاحیت محاکم که ماازآن به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری یاد می کنیم ،سدی برسر راه تجاوز وتعدی قوای مجریه و غضائیه به حقوق افراد است.اگربه دستگاه قضائی اجازه داده شود خارج ازحیطه قانون وبدون توجه به رژیم به خلق جرم ومجازات مبادرت کند(ماده8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب )وخودحدود صلاحیت محاکم را تعیین کند (ماده 2وتبصره3ماده3وماده4 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب )علاوه برزیرپانهدن اصل تفکیک قوا، نظام اجتماعی مختل وامنیت عمومی متزلزل می گردد و پس از آن که حقوق و‎آزادیهای شهر وندان مورد تعرض سلیقه ها و استنباطهای شخصی قضات قرار گرفت ،اطمینان آنها به حکومت سلب می گردد .عدالت اجتماعی ومنطق حقوقی وفطرت انسانی ازلزوم احترام به رژیم قانونی بودن حقوق جزاحمایت می کند .چنانچه سیاست جنائی نظام اجتماعی نیز ازلحاظ ارعاب عمومی وخصوصی ونیز اصلاح مجرمین مقتضی رعایت آن است ودرنهایت رعایت رژیم مذکور موجب رشدوگسترش شعوراجتماعی وتوسعه واعتلای فرهنگی جامعه می شودوزمینه لازم برای توسعه اقتصادی وسوق سرمایه گذاری های سالم درامورزیربنایی رافراهم می کند. اگر تصور شود در یک جامعه منظم ،قاضی می تواندرفتاری راکه قلنون جرم اعلام نکرده ،براساس استنباط شخصی خودازمنابعی که قانونگذار باید از آنهااستفاده کند،جرم بداند؛بایراعتراف کردکه درآن جامعه امنیت قضائی وآزادی فردی وجودخارجی نداردوهیچ کس درجهت سرمایه گذاری مثبت وبنیادی درآن جامعه قدم برنخواهدداشت .ازنظرسیاسی تنها نظامهای استبدادی که رعایت رژیم قانونی بودن حقوق جزارامانع تعقیب ومحاکمه مخالفین خودمی دانندباحاکمیت آن مخالف بوده اند.
4-رویه حقوقی ایران درزمینه رژیم قانونی بودن حقوق کیفری
از نظرتاریخی سابقه این امربه سال 1325ه.ق برمی گرددکه متمم قانون اساسی تصویب شد.اصول نهم تاچهاردهم متمم قانون اساسی مشروطیت هریک به نوعی به مفهوم ونتایج رژیم مذکوراشاره داشتند. قانونگذارنیز باتصویب مواد2و6 قانون مجازات عمومی درسال 1304رژیم مذکور را پذیرفت ودراصطلاحات سال 1352نیزبرآن تأکیدکرد.رویه قضائی محاکم تالی وعالی ونیزدکترین حقوق طی سالهای متمادی مبانی حقوقی این رژیم راتبیین کردند.پس ازپیروزی انقلاب اسلامی وتحول سیستم حقوقی ایران ،به رغم تأکیدروح واصول مختلف قانون اساسی مبنی برقانونی بودن جرم ومجازات ودادرسی وصلاحیت محاکم (اصول فصل سوم قانون اساسی واصل 169وبند4 اصل 156 قانون اساسی )هنگام تصویب ماده 289 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری مصوب 1361وماده 29 ق.ت.د.ک. مصوب 1368 و مواد 2 و 3 و 4 و 8. مصوب 1373رژیم موردقبول قانون اساسی موردبی مهری قرارگرفت وبااین فرض که بابعثت پیامبر(ص)ونزول قرآن ،احکام اسلام ازجمله مقررات راجع به حدود و قصاص ودیات برای مردم بیان شده است ،تصورشدکه لزومی به تدوین قوانین کیفری وتصویب آنها ازطریق قانونگذاری نیست ،چنین تصور غیرواقعی ،بدون توجه به آثار مثبت رژیم قانونی بودن حقوق کیفری ،مصادیق قانون رابه قرآن ،سنت ،منابع فقهی معتبروفتوایمشهور توسعه دادوقانون رااعم ازمدون وغیرمدون دانست ؛درحالی که از نظر حقوقی ،قانون مصوبه قانونگذاراست که پس از مراحل تصویب و تأیید وابلاغ وانتشارلازم الاجراشود.همان طورکه اصل 4 قانون اساسی تأکید کرده است قرآن وسنت ومنابع فقهی بایدمنبع موردرجوع قانونگذار در تدوین قوانین باشدومنبع موردرجوع قاضی .آنهادرعرض قانون نیستند، بلکه پایه وزیربنای قانون مدون هستند که صلاحیت مراجعه به آنها در اختیار قانونگذاراست نه قاضی .به عبارت دیگروالی یارهبرجامعه مسلمین است که صلاحیت اجرای حدودوتعزیرات اسلامی رادارد (التغریربیدالوالی)وقضاوت مأذون درحدوداذن او که ازطریق قوه مقننه اعلام می گردد حق رسیدگی به امور کیفری رادارند .همان طور که درصورت تعدد مراجع ومجتهدین جامع الشرایط ،اولویت باکسی است که متصدی امر حکومت گردیده ومبسوط الید است که درقانون اساسی ولی فقیه نامیده شده است وبرداشتی غیرازاین موجب دخالت تعداد زیادی ازواجدین شرایط که درحکومت نقش رهبری ندارند ، در امر حکومت میشود که بالزوم تشکیل حکومت اسلامی مغایر است .دخالت افراد مختلف دریک موضوع که مربوط به نظم وامنیت اجتماعی است موجب تشتت وپراکندگی امورگردیده ،استقرار ودوام حکومت رامتزلزل می کند .لذا درشرایط فعلی که به دلیل فقدان قضاوت واجد شرایط احکام اولی،قضاوت ماذون ازجانبولی امر متصدی سمت قضا هستند ،برای تعیین عناوین مجرمانه واجرای مجازاتهای اسلامی وتعیین حدود صلاحیت محاکم وآئین دادرسی ، با وجود ولی امر که متولی امر حکومت است ،نوبت به متولیان قوه قضائیه که منصوب ولی امر هستند نمی رسد وآنها دارای اختیارات مذکور درروایات واقوال فقها (التعزیر بمایراه الحاکم )نیستند.تدوین کنندگان قانون اساسی نیزبه این موضوع توجه داشته اند .ازجمله شهید بهشتی درهنگام بررسی اصل 34 فرموده است :«الان مبنا این است که مجتهد ماذون ازمجتهد بتواند قاضی باشد ... ولی وقتی غیر مجتهد ماذون بود آن وقت او می تواند برحسب حدود اذن محدود باشد. یعنی وقتی حاکم می خواهد به غیر مجتهد اذن قضا بدهد،برحسب صلاحیت وظرفیت آن شخص به او می گوید کهشما دراین محدوده اذن که قضاوکنید».همچنین درهنگام بررسی اصول پیشنهادی قانون اساسی راجع به یک درجه ای بودن احکام نیز آمده است :«قاضی مجتهد کامل است ومجتهد بعد ازآن که مابه تسلط وی به موضوع حکم اعتماد کرده ایم صحیح نیست حکمش را به دست محکمه یی دیگر بدهیم که آن رانقض کنیم .این هم صورتهای مختلف دارد .آنجا که قاضی باشد ونصبش هم به لحاظ علم وجامعیتش است نقض حکمش هم علاوه بر این که شرعا ً مخالف عدله است عقلا ً هم لقو است وقاضی است وحکمی روی موازینداده است .اما یک جا در همین مصداق کوچک ما بحث می کنیم ،شما این رابرای دادگستری که چهار هزار نفر مجتهد داشته باشد که نمی دهی .مجتهدینی هستند که در حدود مقررات اظهار نظر می توانندبکنند وبه آن تسلط عمیقی که مجتهد مورد نظر شما درفقه دارد نخواهد رسید .پسآن خطائی که شما دومش را در نظر گرفته اید واستثناء کرده اید منکر نیستندکه مواردی خواهد بودکه قاضی اشتباه کند...اصل این است که اگر مجتهدی باشدجامع الشرایط ،حکم اوبودن ایرادواستیناف قطعی است و این حکمی نیست که شماحالابخواهیدوضع کنید.یعنی درخارج ، قاضی آن موردنظرشمانیست وشمانمی توانیدهمین طوراحکام رایک درجه کنید ودست قضاتی بدهیدکه خودتان می گوییدتسلط کامل ندارد.»
همانطور که مشاهده می شود تدوین کنندگان قانون اساسی براساس اصول عقلی ومصلحت اندیشی نظام اسلامی وبه منظور رعایت حقوق مردم وجلوگیری ازدخالت سلیقه های شخصی دراستنباط احکام شرعی رژیم قانونی بودن حقوق کیفری راموردقبول قارداده اند و در اصول فصل سوم واصول 72 تا91 و بند 4 اصل 156و اصل 169تصریح کرده اند. با توجه به بند 4 اصل 156 واصل 4 قانون اساسی شکی باقی نمی ماند که منابع فقهی وفتاوی مشهورواجدخصیصه قانون نیستندوقاضی کیفری نمی توانددرمجازات خاطیان به آنهااستنادکند.صرف بیان احکام ومقررات کیفری درمنابع فقهی ازنظرقانون اساسی کافی نیست و به منزله «بیان »موردنظردرقاعده عقلی قبح عقاب بلابیان به حساب نمی آید. زیرابه رغم تعیین مجازاتهای شرعی وبیان آنها توسط فقها و این که والی اسلامی نمی توانددرمیزان آنهاتغییری ایجادکند،قانون اساسی درباب وظایف قوه مقننه صراحتا ً (اجرای حدودومقررات مدون جزائی اسلام )راموجب توجه وتأکیدقرارداده است که با توجه به حمل عبارات برمعانی عرفی ،شکی نیست مقررات مدون همان مصوبات قوه قانونگذاری است که ظهوروتبادرنیزمؤیدآن است .این نظر که اعمال مجازات براساس منابع فقهی وفتوای مشهور به وسیله قضاوت ماذون شرعی وقانونی است به همان میزان ،مخالف واقعیتهای اجتماعی وروح واصول قانون اساسی است که گفته شود قرآن به منزله قانون اساسی نظام جمهوری اسلامی است ولزومی به تدوین قانون اساسی توسط مجلس مؤسسات یاخبرگان نیست .بااین استدلال اصل آن 167 قانون اساسی قبل از تفحص دروجود مخصص که همان اصل 36 و 37 و 169 و بند 4 اصل 156 قانون اساسی است قابلیت اجرائی ندارد با توجه به این که اصول مذکورباهم تعارض ندارندبرای اجرای همه آنها به قاعده (الجمع مهما امکن اولی من الترک )بایداستنادکرد.باجمع اصول مذکور نتیجه می شودکه مراجعه به منابع فقهی وفتاوی مشهور در صورت فقدان نص ،سکوت یا نقض قانون درموردتشخیص حکم منصرف به امورحقوقی است.همچنین لفظ (تنهامذکوردراصل 37 قانون اساسی که از آدات حصراست دلالت داردبراین که حکم به اجرای مجازات از طریق غیر قانون وبه وسیله مرجعی غیر از آن چه قانون تعیین کرده است مغایر بااصول قانونی اساسی است اگرقاضی کیفری بتواندبه استناد منبع دیگری غیرازقانون مصوب قوه قانونگذاری افراد را مجازات کند اصول مذکور موقعیت اجرائی پیدانخواهد کرد واصول قانون اساسی با هم درتعارض قرار می گیرند که خلاف شیوه مرسوم قانونگذاری است باهم درتعارض قرارمی گیرند که شیوه مرسوم قانونگذاری است .این ایراد درجمع مواد 2 و 6 قانون مجازات اسلامی مصوب 1361باماده 289 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری مصوب 1361و مواد 2و11 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با مواد 2و3و4و8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز مطرح می شود وتأیید قوانین مغایر با هم ازطرف شورای نگهبان حمل وتسامح می شود اتخاذ یک سیاست جنائی مفیدوکارامددرراستای تحقق نظم وامنیت اجتماعی برای رسیدن به رشدوتوسعه همه جانبه بادرنظرگرفتن مصالح عمومی وآزادیهای فردی واجتماعی واجرای عدالت قضائی مقتضی آن است که قانونگذار عادی روش وسیره حسنه قانونگذارمؤسس را پاسداری کندواجازه ندهدرژیم قانونی بودن حقوق کیفری مخدوش شود و زمینه صدوراحکام متهافت ودرنتیجه هرج ومرج قضائی ایجاد شود. سیره عملی امام راحل عظیم الشأن (ره)نیزمؤیدآن است که مقررات خلاف قانون اساسی با مصالح عالیه نظام اسلامی تعارض دارد. لذادرپاسخ به سؤالی می فرماید :«دراین موقع که اکثریت قاطع متصدیان امرقضا واجدشرایط شرعی قضاوت نیستندوازباب ضرورت اجازه به آنان داده شده است ،حق تعیین حدودوتعزیررابدون اجازه فقیه جامع الشرایط ندارند.بنابراین لازم است با تعیین هیأتی مرکب از ...حدود تعزیرات راتعیین کند که درآن چارچوب اجازه داده شود و حق تخطی ازآن رانداشته باشد.»همچنین برای رفع شبه حاکم شرع بودن قضات ماذون می فرمایند:«بیان آقایان فقه ها مبتنی برفرض حاکم شرع بودن قضاوت شاغل بالفعل است ،درصورتی که اکثر این شاغلین شروط شرعیه قضارانداردوحتی به نظر من بااذن ویا نسب ازجانب ولی امر نیز عنوان حاکم شرع بودن برایشان اطلاق نمی شودوتصدی انان درامورقضاازباب ضرورت است زیرادرصورت عدم تصدی آنها یا افراد خارج ازاسلام ویاغالبأ بی موالاتهایی ازمنتحلین به اسلام متصدی امر خواهندشد...»تکلیف مندرج درتبصره 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور که مقررمی دارد«درصورتی که قاضی مجتهدجامع الشرایط باشدوفتوای فقهی اومخالف قانون مدون باشد ،پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می شود»که ظاهراًبا متن ماده مذکورمغایراست حاکی از آن است که قضات مکلف به اجرای نظرات مرجعی هستندکه به آنها اذن قضاوت داده است که درحال حاضر که مجلس شورای اسلامی مأمور اجرای تکلیف ولی فقیه درباب قانونگذاری است ،اجرای مقررات مصوب قوه قانونگذاری موردنظراست .باتوجه به تبصره مذکور، اگرقاضی مجتهد جامع الشرایط نتواندبراساس فتوای خود حکم دهد قاضی ماذون به طریق اولی نمی تواندبراساس نظر استنباطی خود از منابع فقهی حکم صادرکند.اگرقاضی ماذون حق مراجعه به منابع معتبر یا فتوای مشهورراداشته باشد،قاضی مجتهدجامع الشرایط به طریق اولی بایدبتواندبراساس نظرفقهی خودکه ازمصادیق فتاوی مشهور یا منابع فقهی معتبر است حکم صادرکند.ازطرف دیگر تشخیص منابع فقهی معتبر وفتاوی مشهورکارساده ای نیست که به قاضی مأذون واگذارشود.این روش با سیاق قانون اساسی وسیره عملی امام راحل (ره)ومقام معظم رهبری منطق نیست .مقام معظم رهبری در دیدار اخیر خود با مسؤولین قوه قضائیه می فرماید :«...قاضی درمحکمه مافوقی ندارد وتنها خدا وقانون مافوق ندارد وتنها خدا وقانون مافوق او محسوب می شوند ...» قانون اساسی دراصل 161به منظور ایجاد امنیت قضائی ورعایت اصل تساوی افراد دراجرای مجازاتها برایجاد وحدت رؤیه قضائی تأکید کرده است وتحقق آن مستلزم رعایت رژیم قانونی بودن حقوق کیفری است .برهمیبن اساس اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 6073/7-10/12/62اظهار نظر کرده است :«باتوجه به اصول 37و169 قانون اساسی وماده 6 قانون مجازات اسلامی فعل یاترک فعلی راکه رادرقوانین و مقررات جاری صراحتا ً جرم محسوب نشده است نمی توان جرم دانست ونمی توان برای مرتکب آن مجازات تعیین نمود .»اداره مزبور در نظریه شماره 6381/7-18/12/69چنین نظر داده است :«اصل قانونی بودن جرم ومجازات تعیین کرده باشد مورد قبول قانونگذار جمهوری اسلامی نیز هست واین معنی درماده 2قانون راجع به مجازات اسلامی به نحو صریح ومعین شده است .این اصل درشرع انور نیز با عبارت قبح عقاب بلابیان مورد تأئید می باشد .بنابراین نه درقوانین مصوب ونه در شرع موردی نمی توان یافت که جرم باشد ولی قبلا ً برای آن مجازاتی تعیین نگردیده باشد.بنابراین هرگاه قضیه ای مطرح شود که در قانون برای آن مجازاتی تعیین نشده است باید گفت آن عمل جرم نبوده وقابل طرح درمحاکم هم نمی باشد .اعمال مقررات 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1و2 جائی موردپیدا میکند که در قضایای مطروحه حکم صریحی درقانون نباشد یا باعبارات وکلماتی مجمل و مبهم و غیر روشن احکام بیان شدهکه درابتدای معنای آن غیر معلوم و بایستی به متون فقهی وفتوای معتبر رجوع نمود ،چنان که معانی حق الله و حق الناس که درمواد 290 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری و 159 ق.ت. ازآنها اسم برده شده است درقانون تعریف نشده یاجرائم قابل گذشت درقانون احصاء نشده ،یابعضی جرائم قابل گذشت بودن آن محل تأمل است ،مانندسرقت تعزیری که آیا بعدازرفع امرالی الحاکم قابل گذشت هست یا نه وازاین نوع مسائل که بامراجعه به فتوای فقهی ،دادگاه باید درموردآنهاتعیین تکلیف نماید،به عبارت اخری اجازه ماده 29برای حل این نوع مشکلات قانونی است وبه هیچ وجه افاده جعل جرائم جدید که درقانون برای آنهامجازاتی تعیین نشده است نمی نماید.توضیحاً اضافه می شودکه باوجودماده 2 قانون مجازات اسلامی موردی که از جهت جرم بودن یانبودن مبهم باشدوجودنداردتابه فتاوی رجوع شود. زیرااگربرای عملی درقانون مجازاتی مقررشده باشدجرم است والاجرم نیست ،شق ثالثی هم وجودندارد) لذاهمان طورکه درنظراخیرآمده است مقررات اصل 167 قانون اساسی درموردامورکیفری منصرف به تشخیص و تفسیر موضوعات است نه جعل حکم راجع به جرم ومجازات ،خصوصاً که بااجرای قانون دادگاههای عمومی وانقلاب بسیاری از متصدیان امر قضاازتحصیل کرده های دانشگاهی هستندکه واجد شرایط علمی لازم درخصوص مراجعه به منابع فقهی معتبر وتشخیص فتاوی مشهورنیستند.
ایراد دیگری که به نظرمخالف باآن چه گفتیم وارداست این که شورای نگهبان دربررسی ماده واحده طرح الحاق دادگاههای انقلاب اسلامی به دادگستری اظهارنظرکرده است که:«ماده 2طرح مزبورکه به دادگاههای انقلاب اجازه می دهدبه کتاب تحریرالوسیله امام (ره ) مراجعه وطبق آن حکم دهد،نظربه این که تحریرالوسیله به زبان عربی است وطبق اصل 15 قانون اساسی زبان رسمی کشورفارسی است ومتون رسمی باید به زبان فارسی باشد،ازاین حیث مغایرقانون اساسی است »ایراد مذکور در موردمراجعه به منابع فقهی معتبروفتاوی مشهورهم جاری است .زیرا منابع مذکور غالبا ًعربی است والزام افرادبه یاد گیری عربی خلاف اصل مذکور و نیز موجب عسر و حرج و تکلیف ما لا یطاق است .لذا قانون اساسی اجازه تصویب قوانینی را که دست قضات را باز گذارد و برای تشخیص عناوین جرم و مجازات بتوانند به منابع فقهی مراجعه کنند نداده است .چنان چه در اصل 37 نیز تعیین حدود صلاحیت محاکم را به قانون عادی موکول کرده است که قانونگذار با توجه به اصل قانونی بودن دادرسی باید حدود صلاحیت هر محکمه ای را تعیین کند، خواه صلاحیت ذاتی و خواه محلی ، و نمی تواند این وظیفه خود را به رئیس قوه قضائیه واگذارکند اگر نظام اسلامی قصد تأمین امنیت برای توسعه را دارد، باید توجه داشته باشد که اساس این امور بر حفظ حقوق و آزادیها و کرامت انسان است و برای رسیدن به این منظور باید شرایط روانی مطلوب را برای انسانهایی که در ***** و توسعه قدم بر می دارند فراهم کند و حقوق مشروع و قانونی آنها را رعایت و تضمین کند. بدیهی است هرجا که امنیت باشد توسعه نیز امکان پذیراست و در آن جا که انسانها امنیت ندارند و حقوق و آزادیهای آنها دستخوش سلیقه ها و استنباطهای شخصی افراد مسئول ازجمله قضات قرار می گیرد، توسعه امکان پذیر نخواهد بود. قوام جامعه وابسته به رعایت حقوق مردم و اجرای عدالت است که در بعد امور کیفری مستلزم پایبندی به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و نتایج آن است.آنچه گفتیم براساس برداشت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از حکومت اسلامی بود که حکومت اسلامی را در شکل جمهوری اسلامی با خصائص ویژه خود بیان کرده است و قوای سه گانه را با وظایف مشخص و تفکیک شده تحت نظر رهبری واحد قرار داده است .لذا اگر گفته شود حکومت اسلامی حکومت فقهای متعدد است و هر فقیهی می تواند براساس نظر خودبین افراد فصل خصومت کند و حدود و مقررات جزائی اسلام را اجرا کند، ادعایی که درصورت اثبات فعلاً مورد قبول قانون اساسی و آنچه مقتضای بیعت مردم بوده است ،نمی باشد و آنها که حاکم را در(التعزیر بما یراح الحاکم)
به قاضی تفسیر کرده اند اگر به قانون اساسی جمهوری اسلامی پایبند باشند، به نتیجه مترتب بر تفسیر خود عمل نخواهدکرد.
نتیجه گیری
لزوم حفظ نظم و امنیت اجتماعی از اصول اولیه زندگی اجتماعی است که تحقق آن از جنبه حقوقی منوط به اجرای عدالت است و عدالت ایجاد می کند که احاد جامعه است ممنوعیتها مطلع شوند ، صلاحیت محاکم و روش دادرسی آنها را بداند و میزان مجازات تخلف از هنجارهای اجتماعی را قبلا ًمطلع شده باشند . این معنا در اصطلاح به عنوان رژیم قانونی بودن حقوق کیفری مشهور است که در اثر آن قضات در زمینه مسائل کیفری مکلف هستند تنها به قانون متکی باشند و سخنگوی قانونگذارباشند.
این معنا در اصول مختلف قانون اساسی جمهوری اسلامی پذیرفته شده است و با مبانی فقه اسلامی نیز موافق است .عدم رعایت آن مانع جدی و مهمی در تحقق امنیت و نظم اجتماعی به حساب می آید و زمینه روانی لازم برای توسعه خصوصاً در بعد اقتصادی آن را از بین می برد. با توجه به مبانی حقوق بحث و تصریح اصول 36 و37 و169 و بند4 اصل 156به رعایت رژیم مذکور آن بخش از مقررات قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که با مفهوم فوق مغایرند،
ناقض اصول قانون اساسی به حساب می آیند و بر قانونگذار فرض است با توجه به ماده 2و11 قانون مجازات اسلامی نسبت به اصلاح آنها همت گمارده تا هم حقوق و آزادیهای افراد تابع سلیقه قضات نگردد و هم وحدت رؤیه قضائی مخدوش نشود و در نهایت زمینه روانی لازم برای توسعه اجتماعی و اقتصادی فراهم گردد و افراد با اطلاع از ممنوعیتها و حقوق اجتماعی خود با آرامش و اعتماد به رعایت حقوق خود از طرف مسؤولین و متولیان امر قضا به سرمایه گذاری در جنبه های مختلف آن علاقمندشوند.

یانات مقام معظم رهبری (ماه محرم)

بیانات مقام معظم رهبری (ماه محرم)

عاشورا ؛ روح انقلاب اسلامی ایران

در مورد مساله محرم و عاشورا‚ باید بگویم که روح نهضت ما و جهتگیری کلی و

پشتوانه پیروزی آن‚ همین توجه به حضرت

ابی عبدالله و مسایل  مربوط به عاشورا بود.                                                                                                                     

الهام امام خمینی از نهضت عاشورا : در دو فصل‚ امام(ره) مساله نهضت

را به مساله عاشورا گره زدند: یکی در فصل اول نهضت -یعنی   روزهای محرم سال

42- که تریبون بیان مسایل نهضت‚ حسینیه ها و مجالس روضه خوانی و هیئات

سینه زنی و روضه روضه خوانها و ذکر  مصیبت گویندگان مذهبی شد و دیگری‚

فصل آخر نهضت -یعنی محرم سال 57- بود که امام(ره)

اعلام فرمودند: ماه محرم گرامی و بزرگ        

داشته شود و مردم مجالس برپا کنند . ایشان‚ عنوان این ماه را ماه پیروزی خون بر شمشیر قرار دادند و مجددا همان طوفان عظیم عمومی و    مردمی به وجود آمد‚ یعنی ماجرای نهضت که روح و جهت حسینی داشت‚ با ماجرای ذکر مصیبت حسینی

ما بیشتر از گذشتگان، قدر نهضت حسینی را می دانیم: آنچه که نهضت ما را جهت می داد و امروز هم باید بدهد‚ دقیقا همان چیزی است که حسین بن علی(علیه السلام) در راه آن قیام کرد. ما امروز‚ برای شهدای خود که در جبهه های گوناگون و در راه این نظام و حفظ آن‚ به شهادت می رسند‚ با معرفت عزاداری می کنیم. آن شهید و جوانی که یا در جنگ تحمیلی و یا در برخورد با انواع و اقسام دشمنان و منافقان و کفار به شهادت رسیده‚ هیچ شبهه یی برای مردم ما وجود ندارد که این شهید‚ شهید راه همین نظام است و برای نگهداشتن و محکم کردن ستونهای همین نظام و انقلاب‚ به شهادت رسیده است‚.

اگر عاشورا نبود..: اگر در جامعه ما‚ عشق به امام حسین(ع) و یاد او و ذکر مصایب و حوادث عاشورا معمول و رایج نبود‚ معلوم نبود که نهضت با این فاصله زمانی و با این کیفیتی که پیروز شد‚ به پیروزی می رسید.

قوی کردن نگاه عاطفی لازمه عزاداری: امام(ره) با ظرافت‚ آن تصور غلط روشنفکرمآبانه قبل از پیروزی انقلاب را که در برهه یی از زمان رایج بود‚ از بین بردند. ایشان‚ جهتگیری سیاسی مترقی انقلابی را با جهتگیری عاطفی در قضیه عاشورا پیوند و گره زدند و روضه خوانی و ذکر مصیبت را احیا کردند و فهماندند که این‚ یک کار زاید و تجملاتی و قدیمی و منسوخ در جامعه ما نیست‚ بلکه لازم است و یاد امام حسین و ذکر مصیبت و بیان فضایل آن بزرگوار -چه به صورت روضه خوانی و چه به شکل مراسم عزاداری گوناگون- باید به شکل رایج و معمول و گریه آور و عاطفه برانگیز و تکان دهنده دلها‚ در بین مردم ما باشد و از آنچه که هست‚ قویتر هم بشود. ایشان‚ بارها بر این مطلب تاکید می کردند و عملا هم خودشان وارد می شدند.

اثر محسوس محرم در زندگی ما:محرم دوران انقلاب‚ بامحرمهای قبل از انقلاب و دوران عمر ما و قبل از ما‚ متفاوت است. این محرمها‚محرمهایی است که در آن‚ معنا و روح و جهتگیری‚ واضح و محسوس است. ما نتایج محرم را در زندگی خود می بینیم. حکومت و حاکمیت واعلای کلمه اسلام و ایجاد امید به برکت اسلام در دل مستضعفان عالم‚ آثار محرم است.

عزاداری میدانی برای پیشرفت روحی: پروردگارا ! این ماه محرم و ایام عزاداری را‚ برای ما میدان پیشرفتی در معارف و عمل اسلامی قرار بده. 20/4/70

درس از محرم فقط به معنی کشته شدن نیست.:در ایام محرم و صفر‚ ملت عزیز ما‚ باید روح حماسه را‚ روح عاشورایی را‚ روح نترسیدن از دشمن را‚ روح توکل به خدا را‚ روح مجاهدت فداکارانه در راه خدا را‚ در خودشان تقویت کنند‚ و از امام حسین‚ علیه السلام‚ مدد بگیرند. مجالس عزاداری برای این است که دلهای مارا با حسین بن علی‚ علیه السلام‚ و اهداف آن بزرگوار نزدیک و آشنا کند. یک عده ی کج فهم نگویند که امام حسین‚ علیه السلام‚ شکست خورد. یک عده ی کج فهم نگویند که راه امام حسین‚ علیه السلام‚ معنایش این است که همه ی ملت ایران کشته شوند. کدام انسان نادانی‚ چنین حرفی را ممکن است بزند.‚ یک ملت از حسین بن علی‚ علیه السلام‚ باید درس بگیرد. یعنی از دشمن نترسد‚ به خود متکی باشد‚ به خدای خود توکل کند‚ 10/4/71

نوحه خوانی و عروج معنوی مردم.:نوحه ی سینه زنی خواندن هم شرایط دارد. باید آن کسانی که اینها را تهیه می کنند‚ می سرایند‚ می خوانند‚ مواظب باشند که درست برطبق معارف اسلامی حرف بزنند‚ تا این سینه زنی‚ این روضه خوانی‚ این نوحه خوانی‚ قدمی باشد در راه عروج مردم به اوج قله ی افکار اسلامی.26/3/72

بهانه ای برای نوشیدن از چشمه عاشورا.:از همان روزی که موضوع ذکر مصیبت حسین بن علی‚ علیه السلام‚ مطرح شد‚ چشمه ی جوشانی از فیض و معنویت‚ در اذهان معتقدین و محبین اهل بیت‚ علیهم السلام‚ جاری گشت. این چشمه ی جوشان‚ تا امروزهمچنان ادامه و جریان داشته است‚ بعد از این هم خواهد داشت‚ و بهانه ی آن هم‚ یادآوری خاطره ی عاشوراست.17/3/73

وسیله ای برای ارتباط روحی و قلبی با اهل بیت: مسلما شرکت در مجالس مذکور‚ ثواب اخروی دارد‚ اما ثواب اخروی مجالس عزا‚ از چه ناحیه و به چه جهت است‚ مسلما مربوط به جهتی است که اگر آن جهت نباشد‚ ثواب هم نیست. بعضی از مردم متوجه این نکته نیستند. همه باید در این مجالس شرکت کنند‚ قدر مجالس عزاداری را بدانند‚ از این مجالس استفاده کنند‚ و روحا و قلبا‚ این مجالس را وسیله ای برای ایجاد ارتباط و اتصال هرچه محکم تر میان خودشان و حسین بن علی‚ علیه السلام‚ خاندان پیغمبر‚ و روح اسلام و قرآن قرار دهند. این‚ از وظایفی که در این خصوص مربوط به مردم است.

سه ویژگی عزاداری حسین بن علی (ع): مجالس عزاداری ماه محرم‚ این سه ویژگی‚ باید وجود داشته باشد: 1. عاطفه را نسبت به حسین بن علی و خاندان پیغمبر‚ علیهم صلواه الله‚ بیشتر کند. (علقه و رابطه و پیوند عاطفی را باید مستحکم تر سازد.) چون رابطه ی عاطفی‚ یک رابطه ی بسیار ذی قیمت است.2. نسبت به حادثه ی عاشورا‚ باید دید روشن و واضحی به مستمع بدهد. 3. نسبت به معارف دین‚ هم ایجاد معرفت و هم ایجاد ایمان - ولو به نحو کمی – کند.

			محمد علی اردبیلی استاد گروه حقوق جزا و جرمشناسی, دانشکده حقوق آدرس :		مقالات علمی و کتب منتشر شده سوابق تدریس جوایز علمی عضویت در مراکز علمی و پژوهشی زمینه تخصصی سوابق کاری علایق پژوهشی سوابق تحصیلی
		سوابق تدریسی 1- عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی از سال 1363 خورشیدی تا کنون 2- استاد مدعو در دانشگاه آزاد اسلامی (علوم و تحقیقات)، دانشگاه علوم اسلامی رضوی (مشهد)، دانشگاه تربیت مدرس، مدرسه عالی شهید مطهری، دانشکده روابط بین‌الملل وزارت امور خارجه، دانشگاه امام صادق
		جوایز علمی 1- استاد منتخب دانشگاه در سال 1388
		عضویت در مراکز علمی و پژوهشی 1- انجمن ایرانی حقوق جزا 2- انجمن ایرانی جرم‌شناسی 3- انجمن بین‌المللی حقوق جزا A.I.D.P
		سوابق کاری 1- عضو شورای انتشارات دانشگاه شهید بهشتی (68-64) 2- سرپرست دفتر حقوقی و قراردادهای دانشگاه شهید بهشتی (٦6-65) 3- سرپرست واحد انتشارات و تامین منابع درسی (مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 69-66) 4- مدیر گروه حقوق جزا و جرم‌شناسی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی (84-83) 5- معاون پژوهشی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی (88-84) 6- عضو کمیته برنامه‌ریزی رشته حقوق شورای گسترش آموزش عالی (1386)
		سوابق تحصیلی 1- کارشناسی (لیسانس) علوم جزا و جرم‌شناسی از دانشگاه بروکسل (بلژیک) 1973 میلادی 2- کارشناسی ارشد (فوق لیسانس) علوم جزا و جرم‌شناسی از دانشگاه لیل (فرانسه) 1975 میلادی 3- دکتری علوم جزا و جرم‌شناسی از دانشگاه لیل (فرانسه) 1978 میلادی
		علایق پژوهشی 1- حقوق جزا 2- فلسفه حقوق کیفری 3- جرم‌شناسی 4- سیاست جنایی 5- کیفرشناسی 6- حقوق بین‌الملل کیفری
		مقالات علمی و کتب منتشر شده مقالات:فارسی بیش از 40 مقاله -کار در زندان و نقش آن در بازپروری زندانیان، فصل‎نامه دادگستری جمهوری اسلامی، خرداد 1365. -آمار جنایی، فصل‎نامه دادگستری جمهوری اسلامی، اسفند 1365. -مجمع اللغات، نشریه دانشکده حقوق (دوره جدید)، 1365. -نیمه آزادی، فصل‎نامه دادگستری جمهوری اسلامی، اسفند 1366. -کشتار جمعی، مجلة حقوقی، 1368. -جنایات جنگ و جنایات علیه بشریت (ترجمه)، مجلة حقوقی، 1368. -شکنجه، مجلة تحقیقات حقوقی، 1370. -جامعه بین‎المللی و کشتار جمعی، مجلة تحقیقات حقوقی، 1371. -جایگزینهای زندانهای کوتاه مدت، مجلة تحقیقات حقوقی، 1372. -الغای مجازات اعدام در مجارستان (ترجمه)، مجلة تحقیقات حقوقی، 1373. -نگاهی به نشریه‎های حقوقی، دانشگاه انقلاب، 1374. -مسؤولیت کیفری ناشی از فعل غیر، مجلة تحقیقات حقوقی، 1375. -مجازات اعدام از دیدگاه حقوق بشر (ترجمه)، مجله تحقیقات حقوقی، 1376. -گفتاری درباره شکنجه و پیشگیری از آن، مجلة تحقیقات حقوقی، 1377. -- مفهوم جرم سیاسی در غرب، رییس جمهور و مسئولیت اجرای قانون اساسی (مجموعه مباحث همایشهای هیأت پیگیری و نظارت بر اجرای قانون اساسی)، 1380. -سقط جنین در بارداری ناشی از زنای به عنف، مجلة تحقیقات حقوقی، 1383. -نگهداری تحت نظر، مجموعه مقالات نکوداشت دکتر محمد آشوری، 1383. کتابها: 1- حقوق جزای عمومی (٢ جلد)، ناشر: میزان، ‌1389، (چاپ بیست و پنجم) 2- معاضدت قضایی و استرداد مجرمین، ناشر: میزان، 1382 3- حمل و تحویل تحت نظارت، ناشر: میزان، 1383 4- حقوق بین‌الملل کیفری، ناشر: میزان، 138٨ (چاپ پنجم) 5- جرایم و مجازات‌ها (ترجمه)، ناشر: میزان، 138٩ (چاپ ششم)
		زمینه تخصصی 1- حقوق جزای عمومی 2- حقوق بین‌الملل کیفری
		سخنرانی ها   -عرف و عادات عشایری (دانشگاه آزاد اسلامی واحد اهواز)، اردیبهشت 80 -جرم سیاسی (دانشگاه آزاد اسلامی واحد کازرون)، اردیبهشت 80 -کارگاه آموزشی قضات دادگاه‎های اطفال، مهر 80 -همایش امنیت و توسعه قضایی (دانشگاه شهید بهشتی)، آبان 80 امنیت قضایی یا توسعه قضایی -همایش تروریسم و دفاع مشروع (دانشگاه علوم قضایی و اداری)، دی 80 مفهوم تروریسم -همایش دادرسی اطفال و نوجوانان، آذر 80 -نقد و بررسی قانون مبارزه با مواد مخدر (دانشگاه آزاد اسلامی واحد کازرون) اردیبهشت 81 -مسؤولیت آمر در حقوق بین‎المللی کیفری (مرکز مطالعات روابط بین‎الملل) آذر 81 -بند 5 اصل 168 قانون اساسی (همایش هیأت پیگیری و نظارت بر قانون اساسی)، آذر 81 پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمین -تعدد و تکرار جرم و نقش کیفیات مخففه (دادگستری استان گیلان، رشت)، دی 81 -معتاد و قانونگذار (کارگاه آموزشی دانشکده علوم پزشکی)، مهر 81 -جایگزینهای مجازات در جرایم مواد مخدر (همایش جایگزینهای حبس) قوه قضائیه، اردیبهشت 81 -دادرسی اطفال و نوجوانان (نشست با گروه دانمارکی حقوق بشر)، مهر 81 -سقط جنین در بارداری ناشی از تجاوز به عنف (سمینار «بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران»)، کرمانشاه، اسفند 81 -جایگزینهای مجازات حبس (دادگستری استان گیلان. رشت)، بهمن 82 -جایگزینهای مجازت حبس (دانشگاه آزاد اسلامی واحد بندرعباس)، بهمن 82 -از بزهکاری کودکان و نوجوانان تا کودکان و نوجوانان بزهکار (کارگاه آموزشی حقوق بشر و زندان)، بهمن 82 -پیشگیری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اردیبهشت 83 -بررسی لایحه قضایی تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان (دانشگاه علوم اسلامی رضوی)، آذر

مبدأ مرور زمان جرم افترا "

مبدأ مرور زمان جرم افترا "

رأی وحدت رویه شماره 228مورخ 20/8/1349در مورد مرور زمان جرم افترا دو نظر مخالف از دو شعبه دیوان عالی کشور صادر شده یکی شعبه دوم دیوان مزبور به موجب حکم شماره 28-8/1/1318 چنین رأی داده است:

«مبدأ مرور زمان جرم افترا از تاریخ نسبت دادن اتهام به شاکی شروع می‌شود نه از تاریخ تبرئه او زیرا طبق ماده (51) قانون کیفر عمومی مبدأ مرور زمان تاریک ارتکاب جرم است و طبق ماده (269) آن قانون جرم افترا عبارت است از نسبت دادن امری که مطابق جنحه یا جنایت باشد و این نسبت به مجرد این که چنین عملی برخلاف حقیقت به کسی اسناد داده شود واقع شده محسوب است و عدم اثبات آن جز عناصر و ارکان اصلی جرم مزبور نیست بلکه کاشف از کذب اسناد است و مانعی هم ندارد کسی که جرم به او نسبت داده شده از همان موقع در مقام اثبات برائت خود و تعقیب اسناد دهنده برآید».
در صورتی که شعبه 8 دیوان مزبوردر حکم شماره 2299-11/9/1329 چنین رأی داده است:

«مبدأ مرور زمان در جرم افترا از تاریخ تحقق بی اساس بودن دعوای مفتری است»
از لحاظ صدور نظر مخالف در موضوع مشابه از دو شعبه دیوان عالی کشور به موجب ماده واحده مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 موضوع گزارش گردید.
دادستان کل کشور – دکتر علی آبادی
در تاریخ 20/8/1349 هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل گردید و پس از طرح و بررسی اوراق پرونده و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل مبنی بر:
«از دو رأی شعبه دوم و شعبه هشتم دیوان عالی کشور در تاریخ‌های 18 و 29 معلوم می‌شود که راجع به مبدأ مرور زمان جرم افترا پیوسته در دادگاه‌های ایران اختلاف وجود داشته بدین معنی که بعضی از دادگاه‌های مبدأ را تاریخ اسناد و برخی دیگر مبدأ‌ را تاریخ تحقق بی‌اساس بودن دعوی افترا می‌دانند.
قبل از اظهار نظر باید متذکر شوم که همین اختلاف بین رویه قضایی فرانسه و مصنفین جزایی آن‌جا وجود دارد. دیوان کشور فرانسه مبدأ‌ را تاریخ تحقق بی‌اساس بودن دعوی و مصنفین آن‌جا مبدأ را تاریخ اسناد می‌دانند. استدلال دیوان کشور فرانسه که مبدأ را تاریخ تحقق کذب اسناد می‌داند این است که رسیدگی به جرم افترا منوط به اثبات و عدم اثبات اسناد است جرم وقتی مصداق پیدا می‌کند که کذب آن از طرف محکمه صالحه تأیید شود بنابراین اثبات کذب اسناد یکی از ارکان تشکیل دهنده جرم افترا است و تا وقتی که این قسمت محروز نشود جرم مزبور تحقق نیافته است و بدیهی است که مرور زمان در جرم وقتی شروع می‌شود که تمام ارکان تشکیل دهنده جرم تحقق یافته باشد.
On a soutenu, il est vrai, qus la faussete des faits etant un element essentiel du delit, celui-ci n`existait qu`a la date du jour ou cette faussete etait prononcee.
برعکس مصنفین فرانسه اثبات کذب افترا را جز ارکان تشکیل دهنده نمی‌دانند و می‌گویند که جرم افترا بعد از اثبات تحقق پیدا نمی‌نماید بلکه قبل از احراز کذب آن از طرف دادگاه وجود دارد نهایت این که رسیدگی دادگاه کاشف از آن می‌باشد به عبارت اخری ادله ابرازیه از طرف مجنی علیه جرم افترا عنصر تشکیل دهنده محسوب نمی‌شود بلکه نفس کذب که عنصر تشکیل دهنده است از همان آغاز اسناد وجود دارد.
Si la faussete des faits imputes est un element constitutif du delit de denonciation calomnieuse, le delit lui meme ne prend pas naissance seulement a l`instant meme ou cette faussete a ete constatee par une decision de l`autorite competente. La calomnie existe anterieurement a cette decision, qui ne fait qu`en reconnaitre et en constater la condition delictueuse. En d`autres termes l`element du delit,ce n`est pas la preuve foutnie par la victime de la faussete du fait impute. C`est la faussete elle-meme (Garraud, Instruction criminelle tom 6 pag 61)
توجه مصنفین جزایی فرانسه قابل قبول نمی‌باشد زیرا صرف کذب بودن اسناد موجب تحقق جرم افرتا نمی‌شود و چه بسا ممکن است اسنادی ناصحیح باشد ولی دلایل کافی برای اثبات عدم صحت آن وجود نداشته باشد. به علاوه ممکن است دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به صحت و سقم اسناد با مانع قانونی مواجه شود و نتواند وارد رسیدگی گردد. از این قبیل است شمول مرور و زمان بر دعوی مورد اسناد و صدور قانون عفو عمومی نسبت به آن و یا فوت مجنی علیه. مثلاً در مورد مرور زمان فرض شود که شخصی به کسی اسناد عمل ازاله بکارت دختری را دهد و مجنی علیه با مراجعه به دادگاه صلاحیتدار و تقدیم دلایل برائت خود از اتهام اسنادی تقاضای رسیدگی و صدور حکم نماید ولی دادگاه به واسطه شمول مرور زمان بر اتهام مورد اسناد نتواند وارد رسیدگی شود. در این مورد با این که ادله ابرازیه مجنی علی در برائت خود از قبیل تکذیب دختر و خانواده او دورغ بودن اسناد را تا حدی ثابت می‌کند ولی چون رسیدگی به اتهام ازاله بکارت مشمول مرور زمان شده دادگاه نمی‌تواند وارد رسیدگی شود و بالنتیجه حکم دروغ بودن اسناد را صادر نماید در این صورت با این که ادله ابرازیه از طرف مجنی علیه عدم صحبت را تا حد زیاد به
منصه ثبوت می‌گذارد ولی چون دادگاه به واسطه شمول مرور زمان نباید وارد رسیدگی شود و اظهارات و دفاعیات اسناد دهنده را استماع نماید و از رسیدگی به اتهام خودداری می‌کند و بالنتیجه حکمی راجع به این اتهام صادر نمی‌نماید.
از این مثال به خوبی معلوم می‌شود که عنصر تشکیل دهنده جرم افترا نفس عدم صحت آن نبوده بلکه حکمی است که دادگاه در اثر استماع ادله ابرازیه طرفین صادر می‌کند به همین مناسبت یکی از دادگاه‌های فرانسه در چنین فرضی اظهار نظر نموده که دعوی افترا قابل مجازات نمی‌باشد.
Une cour d`appel a decide que le denonciateure ne pouvait plus etre puni lorsque les faits denonces sont prescrits la verfication de leur faussete devient impossible de la part de toutes juridicitions ef autorites.
(Code penal Annote, par Emil Garcon, Page488, N.3-50)
صرف‌نظر از عدم اصابت نظر مصنفین جزایی فرانسه عدالت و موازین نصفت هم اقتضا می‌:ند که در دعوی افترا مبدأ شروع مرور زمان را تاریخ ثابت شدن عدم صحت اسناد بدانیم نه تاریخ اسناد زیرا ممکن است مجنی علیه پس از سه سال اطلاع پیدا نماید که شرافت و حیثیت او دستخوش دستبرد قرار گرفته است و پس از مراجعه به دادگاه صلاحیتدار و صدور حکم مبنی بر عدم صحت اسناد اینک که می‌خواهد تقاضای مجازات مفتری را بنماید مواجه با مرور زمان و مضی سه سال از تارخی اسناد می‌شود. به علاوه اگر هم مبدأ مرور زمان را از لحاظ سرعت رسیدگی تاریخ اسناد بگیریم بی‌تأثیر است زیرا دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به جرم افترا ناگزیر است حکم خود را معلق کند به این که مجنی علیه از دادگاه صلاحیتدار حکم قطعی عدم صحت اسناد را تحصیل کند و این خود ممکن است سال‌ها به طول انجامد.
صرف‌نظر از مراتب بالا چون ماده (271) قانون مجازات عمومی مبنی بر:

«در صورتی که اسناد دهنده نتوانست اسناد را ثابت نماید مفتری محسوب الخ» حکم قضیه را مشروط ادا کرده یعنی به عبارت اخری معلق به عدم ثبوت اسناد نموده بنابراین طبق ماده (756) قانون آیین‌دادرسی مدنی که اشعار به یک حکم کلی و اصولی دارد و در کلیه دعاوی خواه جزایی و خواه حقوقی باید رعایت گردد مرور زمان از تاریخ تحقق شرط شروع می‌شود و با این مراتب حکم شعبه هشتم مورد تأیید دادسرای دیوان عالی کشور می‌باشد.
دادستان کل کشور - دکتر علی آبادی
مشاوره نموده به اکثریت آرا به شرح زیر بیان عقیده می‌نمایند:
چون تحقق بزه افترا در صورت اسناد صریح جرمی از طرف کسی به دیگری با سوء نیست معلق به احراز کذب تهمت و عدم ثبوت عمل انتسابی در مراجع قضایی است که با این وصف اسناد دهنده مفتری محسوب و به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌شود بنابراین شروع مرور زمان جرم افترا طبعاً از تاریخ قطعیت عجز از ثبات اسناد و ثبوت کذب شکایت شاکی است نه صرف اعلام شکایت و اسناد بزه لذا رأی شعبه هشت دیوان عالی کشور نتیجتاً صحیح و منطبق با موازین قانونی است.

این رأی طبق قانون وحدت رویه مصوب 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

قابل گذشت بودن شکست عضو در بزه ایراد ضرب و جرح واقع در غیر مورد

قابل گذشت بودن شکست عضو در بزه ایراد ضرب و جرح واقع در غیر مورد منازعه
رأی وحدت رویه شماره 46
مورخ 16/7/1354
بین دو شعبه دوم و یازدهم دیوان عالی کشور در استنباط از حکم بند «1» از تبصره (2) ماده اضافه شده به ماده (8) قانون آیین‌دادرسی کیفری اختلاف رویه حاصل شده است به این خلاصه که شعبه یازدهم بزه ایراد ضرب منتهی به شکستن استخوان موضوع ماده (175) مکرر قانون مجازات عمومی ناظر به ماده (172) همان قانون را قابل گذشت ندانسته و با تصریح به عدم تأثیر گذشت مدعی خصوصی حکم محکومیت متهم را ابرام کرده‌اند و حال آنکه شعبه دوم دیوان‌عالی کشور گذشت شاکی خصوصی را مؤثر دانسته‌اند و با وصول گذشت‌نامه حکم فرجام خواسته را نقض و قرار موقوفی تعقیب متهم را صادر کرده‌اند به شرح ذیل:

1-در پرونده جنایی شمره 203-51 شعبه دوم دادگاه جنایی خوزستان طبق کیفرخواست شماره 872 مورخ 11/5/1351 دادسرای شهرستان آبادان آقای صمصام نمیمی فرزند میرشایع به اتهام ایراد ضرب عمدی منتهی به شکستن استخوان دنده آقای خضر مورد دادرسی قرار گرفته و دادگاه جنایی اتهام انتسابی به متهم را از مصادیق ماده (175) مکرر قانون مجازات عمومی ناظر به ماده (172) همان قانون تشخیص و با رعایت ماده (44) قانون مجازات عمومی متهم را به شش ماه حبس تأدیبی محکوم کرده‌اند.

متهم از حکم مذکور که شماره 45/52 صادر گردیده فرجامخواه شده و گذشت‌نامه رسمی مجنی علیه را تقدیم دیوان‌عالی کشور نموده است (این شعبه به تاریخ مؤخر از زمان صدور حکم تنظیم شده است) شعبه یازدهم دیوان عالی کشور در تاریخ 19/11/1353 به موضوع رسیدگی و حکم شماره 11/108 مورخ 19/11/1353 را به شرح زیر صادر کرده‌اند:


(بیان اعتراض از ناحیه متهم نشده و با ملاحظه اوراق پرونده رأی فرجام خواسته از لحاظ رعایت موازین قانونی و قواعد دادرسی بلااشکال است. بنابراین با توجه به اینکه موضوع ماده (175 مکرر از جرایم قابل گذشته نمی‌باشد گذشت شاکی مؤثر در امر نبوده و حکم فرجام خواسته ابرام می‌شود)
2- در پرونده جنایی شماره 359-51 شعبه اول دادگاه جنایی خوزستان طبق کیفرخواست شماره 1946 مورخ 18/9/1351 دادسرای شهرستان اهواز آقایان عبدالرضا و عباس علیزاده فرزندان عبدالحسین به اتهام شرکت در ایراد ضرب عمدی منتهی به شکستن استخوان دست آقای علی‌کعب.... مورد دادرسی قرار گرفته‌اند و دادگاه جنایی خوزستان با احراز بزهکاری متهمین و تطبیق اتهام با مواد (175 مکرر) ناظر به ماده (172) قانون مجازات عمومی و رعایت ماده (44) قانون مذکور هر یک از متهمین را به اکثریت آرا به شش ماه حبس تأدیبی محکوم نموده است (نظر اقلیت تطبیقی اتهام با ماده (175) اصلی قانون مجازات عمومی و سه ماه حبس تأدیبی بوده است). متهمین از حکم صادره استدعای رسیدگی فرجامی کرده‌اند شعبه دوم دیوان‌عالی کشور به موضوع رسیدگی و در تاریخ 7/12/1352 به شماره 1844/2 چنین رأی داده‌اند.


«نظر به‌اینکه فرجامخواهان به استناد ماده (175 مکرر) قانون مجازات عمومی ناظر به ماده (172) قانون مذکور محکومیت یافته‌اند و شاکی خصوصی به موجب ورقه مورخه 2/10/1352 گذشت نموده و عمل فرجامخواهان از نظر تعیین مجازات مشمول ماده (172) قانون مجازات عمومی است که طبق بند (1) تبصره (2) ماده اول قانون تسریع دادرسی مصوب بهمن 1352 جرم مزبور قابل گذشت است با نقض حکم فرجام خواسته موقوفی تعقیب فرجامخواهان از جرم مذکور اعلام می‌شود». به قسمی که ملاحظه می‌فرمایید بین دو رأی صادره از دو شعبه دیوان‌عالی کشور که تقریباً همزمان صادر گردیده در مورد تأثیر گذشت شاکی خصوصی در بزه موضوع ماده (175 مکرر) قانون مجازات عمومی ناظر به ماده (172) همان قانون اختلاف‌نظر موجود است لذا به موجب قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال 1328 تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم جهت ایجاد وحدت رویه قضایی دارم.


دادستان کل کشور – احمد فلاح رستگار
به تاریخ روز چهارشنبه 16/7/1354 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید پس از طرح و بررسی اوراق پرونده و قرائت گزارش استماع عقیده جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر: چون به موجب قسمت اخیر ماده (175 مکرر) قانون مجازات عمومی مجازات مداخله‌کنندگان در جرح و ضرب برحسب مورد معطوف به مادتین (172 و 173) آن قانون شده است. و به موجب ماده (1) قانون تسریع دادرسی کیفری مصوب 2/11/1352 جرم موضوع قسمت اول ماده (173) قانون مجازات عمومی و همچنین جرم موضوع ماده (172) آن قانون که ناظر به شکستن عضو می‌باشد بدون اینکه منتهی به نقص عضو گردد با گذشت زیاندیده از آن جرایم غیرقابل تعقیب کیفری شناخته شده است علی‌هذا متهمین به ارتکاب قسمتی از جرایم موضوع ماده (175 مکرر) قانون مجازات عمومی به شرح فوق با گذشت زیاندیده از جرم قابل تعقیب کیفری نیستند. مشاوره نموده به شرح زیر رأی می‌دهند:



رأی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
چون کیفر هر یک از دخالت‌کنندگان در بزه ایراد ضرب و جرح واقع در غیر مورد منازعه بدون این‌که مرتکب اصلی معلوم‌ باشد، برحسب قسمت اخیر ماده (175 مکرر) قانون کیفر عمومی، به‌طور کلی به دو ماده (172 و 173) آن قانون معطوف گردیده و مطابق بند «1» تبصره (2) ماده (1) قانون تسریع دادرسی مصوب دوم بهمن ماده 1352 ضرب و جرح مشمول آن قسمت از ماده (172) قانون کیفر عمومی که ناظر به شکستن عضو می‌باشد بدون این‌که منتهی به نقص عضو گردد از جمله بزه‌های قابل گذشت شناخته شده است. بنابراین چنانچه در اثر ضرب و جرح مشمول ماده (175 مکرر) قانون کیفر عمومی شکستگی عضو حادث شود ولی منتهی به نقص عضو نگردد گذشت شاکی خصوصی موجب موقوفی تعقیب کیفر متهم خواهد بود. این رأی به موجب قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه سال 1328 برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم‌الاتباع می‌باشد.